【内容提要】：常州获得立法权，城管部门积极筹备查处违建立法。本文通过对违法建设定义、成因、影响分析，阐明目前查处违建的形势、困难，以及为什么迫切需要在常州进行规划地方立法工作。在立法思考的基础上，阐明立法的部分法律依据以及已形成初稿的《常州市违法建设查处条例》的特色。

　　【关键字】：立法权、违法建设、初稿、特色

　　十八届四中全会决定，明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。7月31日，经江苏省十二届人大常委会第十七次会议审议通过，常州成为首批获得立法权的市。市城管局党委未雨绸缪，早在两会后就积极筹备城管立法的相关工作，着力解决城管执法无法可依、借法执法的被动局面。市支队按照局党委年度工作部署，积极筹备规划查处违建立法相关工作，并成立专门的立法工作小组，现已形成立法初稿。笔者有幸成为立法工作组成员，通过学习、调研，现对规划立法工作做以下几点思考：

　　（一）违法建设的定义

　　要进行规划立法，就要首先了解哪些行为属于规划部门查处，也就是我们一般意义上说的，什么是违法建设？一般从法律上可将违法建设定义为违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；（二）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；（四）在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；（五）其他法律、法规规定的应当查处的违反城乡规划的行为。

　　在实践中，比较简单的区分就是有规划建设许可手续的就是合法的，无法提供或没有就涉嫌是违法建设。

　　（二）违建的分类、成因及因此带来的社会问题：

　　通过立法前调研，个人认为可以从以下几个角度将实践中查处的违法建设进行分类：

　　一、从时间上可以分为历史性违建和现行违建。一般执法意义上将正在建设的或已经立案查处的定义为现行违建，其他建设统归于历史性违建；通过各区的调研，据不完全统计，目前我市历史性违建存量非常大，这些历史性违建往往具有普遍性，并不孤立存在。成因也比较复杂，有的是开发商规划设计诱导，如退层平台搭建，空中花园搭建等；有的是利益驱动，往往建设用于租赁或扩大居住使用面积等，如旧城区搭建车库、彩钢棚等；还有的属于办公性和生产性违建，主见于企业扩建临时厂房和民间搭建作坊等；

　　二、从地域上，可分为城市违建和乡镇违建。目前城市违建目前主要集中于社区和旧城区，特点存量大、面广、涉及人群多。社区主要表现是楼顶阳光房搭建、退层平台搭建以及空中花园封堵、造景性违建等；旧城区主要是简易彩钢棚搭建、封闭公共通道等。乡镇违建形势就更加严峻，主要体现在：1、部分乡镇出于地方利益，放任企业和个人建设厂房等生产设施；2、农村等集体土地使用缺乏监管，私搭乱建现象普遍；3、随着农村生活水平提高，改善性建设需求大，但规划不予审批，导致许多改善性住房建设都成为违建；4、由于城市化进程加快，越来越多的乡镇都进入拆迁节奏，利益驱动下，遍地开花不可避免。

　　三、从用途上分，主要分为：1、居民生活起居使用：如简易棚搭建、加层建设等；2、企事业单位生产、办公使用：扩建厂房、办公用房等；3、储存性使用：车库建设、杂物间建设等；4、人工造景：假山、葡萄架等建设；5、地下空间开发：开挖地下室等；6、广告宣传：高炮、立牌等大型广告设施；7、公共服务类：电信、移动等公共服务部门建设的基站等设施，这类设施由于存在辐射，往往矛盾较大，加之规划一般不能予以审批，严格讲也属于违建。

　　四、从规划执法职能分工上，可分为规划部门查处违建和城管部门查处违建；城管规划执法只是集中的规划部门部分查处违建的职能，目前根据城管执法局与规划局的会议纪要，城管部门主要是对无证建设和临时建设到期未拆进行查处；取得建设工程规划许可，规划核实前的仍由规划部门查处。从今后改革来看，执法职能合并已是大势所趋。

　　五、从高度上，还可将部分特定的违建分为：高空违建、地下违建。随着规划执法力度的加大，违建的技术性、隐蔽性也在提升。目前对规划执法来说这两类是难题：北京史上最牛空中别墅和徐州人大代表北京挖地下室挖塌大街就是极具代表性的案例。实践中，这类违建即难发现，又难以执法，但危害后果又特别巨大，社会影响也很恶劣。

　　(三)目前规划执法呼唤新条例的出台

　　一、城市立法需接地气、规划查违地方立法迫在眉睫。近年来，随着城市化进程的加快，违法建设问题日益凸显。大量的违法建设不仅严重破坏了城市的整体规划和人居环境，同时也带来许多安全隐患和社会问题。而与之对应的作为查处违法建设工作主力的城管部门正遭遇各种寒流：

　　一是城管规划执法“名不正，言不顺”。城管执法涉及多项职能：市容、环卫、餐厨、规划等，以前主要依照国务院和省文件精神，大多借法执法，城管部门自身法律地位、体系没有明确法律定位。目前也没有一部法律明确规定违法建设由城管部门进行查处，这往往使城管规划执法工作处于尴尬地位，人民群众也不理解城管部门为什么具备规划执法职能。

　　二是执法经费、措施无法律保障。城管部门作出限期拆除决定的，当事人不履行，只能城管部门依照程序强制拆除，拆除费用应当由当事人承担，但《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》等法规未有明确支撑条款，法院也一般不予支持。从而导致当事人自拆反而吃亏，不如拖着有城管部门拆。加之对违法建设拍卖和没收缺乏具体规定，导致违法成本小，而执法成本和风险大，甚至出现，前面才拆除，后面当事人又立马重建的怪现象。

　　立法思考：应当在立法中明确执法费用由当事人承担，规定拍卖、没收的具体流程。

　　三是部分案件处理容易，“真”结案难。规划部门对某些违法建设作出“可以采取改正措施消除对规划影响”认定意见，城管部门往往作出限期改正（补办手续），并处罚款的处罚。可是当事人罚款交后，故意不办手续（或其他情况无法办理手续），城管部门往往无法结案。还有些广告违建案件，当事人往往整体上设施，无需太多建设过程，执法机关前面走程序1年多才拆掉，当事人可能不用一晚上就悄悄再树立，依照法理上这应属于新违建，又要依照程序重新立案查处，试问这个案件企不永远结不了案？

　　立法建议：如规划部门作出可以采取改正措施消除对规划影响的，规划部门应明确改正的手段、措施、期限，城管部门依法要求当事人限期改正，处工程造价5%-10%罚款。逾期未按照要求改正的，规划部门不能办理相关手续给当事人，案件重新认定移送规划部门，并应依照违法建设给出认定意见。类似简易结构执法部门拆除后，违建人容易再在原处或就近重新建设的，立法中应明确只需经规划部门认定属于违建就可立即予以拆除（之所以需要规划认定环节，防止实践中有些广告或简易结构符合办理手续的情节）。

　　四是规划执法陷入法理与实践的泥潭。一线执法实践证明对于新建动工的违法建设，最佳处理办法就是“采取露头就打”的工作方法。理由：1、降低当事人违法成本，一个违章建筑建设需要人工、材料，价格不菲，基本要倾尽普通家庭的绝大部分积蓄，一旦建好再拆，违法成本较大，对抗情绪强烈；2、降低执法风险，在损失未扩大情况下制止，可以减少损失，违建当事人抵触情绪也较小；3、加强执法效率，避免产生“雁群效应”。（尤其拆迁区域，一个带头违建，一旦不能其他群众效仿、盲从）；4、避免不当得益扰乱正常市场秩序（主要指广告设施违建）。

　　而在法理上，《中华人民共和国行政强制法》对强制执行进行了程序性规定。从调查取证到拆除违法建设程序基本就要走一年时间，加之新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》对诉讼期限放宽到6个月，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，当事人在法定期限内既不复议，也不提起诉讼，可依法拆除，也就是说法理上基本要近1年时间才能拆除一个违法建设，负面带动效应严重大于拆除的执法震慑效应。理论上依法开具《查封现场》可以解决法律适用问题，但如何查封？查封规定的30日时间到后怎么处理？当事人不服从查封？法律没有赋予城管部门相应的强制手段，而公安机关也往往认为这是城管自身的事，不予处理。

　　立法思考：在《行政强制法》出台后，拆除属于具体行政行为，都必须按照法律规定的执行程序要求执行，立即拆除明显缺乏法律支撑。但部分城市对及时处置进行立法探索：2013年出台的《浙江省违法建筑处置规定》第九条 ：“城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。”其立法依据都是根据《城乡规划法》六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”将在建的违章不停止建设予以拆除理解为一种行政强制措施。2013年施行的《广州市违法建设查处条例》第十七条：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”广州在立法中更是直接阐明对在建违法建设进行拆除是合法的。立法上还应加强对查封现场的法律保障，依法查封现场后当事人仍建设的，应定性属于妨碍公务行为，公安机关应予以制止。

　　二、城市立法需接人气、城市和谐呼唤新法

　　历史性违法建设部不可回避的执法难题，尤其在社区，大量的存量性违法建设以“历史性”身份存在着，除非全市之力的大型整治，依靠执法去消化显然不切实际。可在执法中往往面临对新建违法建设查处时，当事人举报社区同类违法建设以及城市其他旧违建，存在法理上难以解释的问题，以历史性原因解释显然不符合法律要求，不适应法制政府建设要求。

　　立法建议：2007年出台的《物权法》，其第八十三条：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”社区内更多的是物权争议产生的矛盾，从法制和社会管理角度都属于民事调整的范畴。城管相对集中规划处罚权时间晚，无法对历史性违章负责，执法应加强对在建违法建设的查处，建议立法应明确历史性违章使用物权法从民事诉讼程序调整。

　　三、防重于罚，源头治理呼唤新法。

　　高空违建、地下违建、海上违建等新型违建最近几年呈现上升趋势。处理此类违建存在几个难点：一是发现难。往往具有隐蔽性，如非举报，一般很难发现；二是处理难。这几年房地产火热，以常州为例很多开发商在销售楼盘时就打出空中花园可以改造成卧室的营销策略，在设计上也给业主很多违建的空间。这就直接导致高空违法建设大量产生，处理时业主也感觉很冤枉，因为是开发商答应可以建设才买的房子，给执法增加难度；三是拆除难。以城市常见的高空违建和地下违建为例：高空违建往往都在10米以上，拆除对房屋结构和地面安全存在巨大安全隐患。而地下违建直接涉及房屋基础牢固，回填施工不是简单倒点土回填就了事，涉及到对已破坏的地下结构的恢复问题，城管部门往往缺乏回填专业技术，实施难；四是普遍存在，源头管理难。拆除违建不光耗费成本，某种程度也影响着干群关系，影响着小区内部的和谐。这家被拆了，被拆户转而就举报别的人家，这种事十有八九的，矛盾便集中爆发，不利于和谐社区的建设。

　　立法建议：对高空违建应从源头抓起，对在销售中涉及诱导消费者违法建设的要从重处罚。物业作为社区的第一管家人，应当纳入违建管理体系中，物业管理应当有专门的经费纳入考核，在物料进出的源头上控制违建。居民购房应进入诚信档案，对有违建行为应从房屋交易等方面予以限制。

　　（四）《常州市违法建设查处条例》初稿的十大特色：

　　经过几个月学习、考察，立法初稿我们已初步形成。基于以上立法思考，条例具有“十大特色”：

　　一是建立违法建设的高位监管和信息共享平台。我们希望通过立法方式明确监督指挥中心成为常州市的这种机构，并将规划、建设、房管、国土、城管等各部门纳入，强化各部门职责，并信息共享。

　　二是明确《条例》实施前，具有自治功能小区内乱搭乱建等侵权行为，可依照《物权法》通过民事争议途径解决。

　　三是将违法建设的当事人和施工队伍纳入城市诚信体系。一旦我市的诚信体系建设完成，对进行违法建设任何单位和个人、对建设施工单位、工程监理单位等都可以进行监管和失信惩戒，增加他们的违法成本，以此遏制违建的增量。

　　四是现场制止方面，创造性的采用“劝阻性拆除”，即根据《行政强制法》的立法原则，对经责令停工拒不服从的，由相关部门对抢建部分立即拆除，避免危险发生和损失加大。此外，对拒不服从的，赋予行政机关扣押施工物料、机械、设备等强制措施的权力。这也是多年来被各地执法部门实践证明的，打击和消灭新增违建的最为行之有效的手段。

　　五是明确公共服务部门职责。违法建设的控制不光是行政机关的职责，其他承担公共服务部门也应当承担相应的义务，以达到对违法建设的建造和使用釜底抽薪的效果。如供水、供电、供气、电信、有线电视、金融机构等，都应当在各自领域对违建加以限制，并明文规定执法机关可对上述公共服务部门的失职行为进行行政处罚，通过消除和弱化违法建设的使用功能这一方法减少违建的产生。

　　六是实施违法建设的查执分离。我市执法体制改革后，违建必将根据属地管理的原则下放由区级执法部门查处，我们认为可以参照司法部门的裁执分离原则，对违法行为的查处由区级城管等部门负责，具体的拆除行为等由区、镇人民政府组织公安、建设、房管等相关部门实施，避免城管一家单打独斗。

　　七是对上位法中关于“没收”这一行政处罚作了详细规定，列举了四种无法拆除的情形，使这种处罚方式更有可操作性，执法机关也可以依据此适时对相关违建启动没收程序。

　　八是明确对无法确定建设主体的违建查处程序。公告及公证后可以依法拆除，避免出现大型户外广告设施之类违法建设由多位业主共有但不配合调查或者无法调查清楚等类似情形阻碍执法效率。

　　九是明确规划执法的代履行程序，对存在安全隐患且危及公共安全的，赋予查处机关立即依法实施拆除的权力。

　　十是新增对地下空间的保护，参照上位法的规定，根据占用地下空间的范围及对公共安全的影响来确定行政处罚（罚款）和行政强制（回填等）

　　理想中的查违状态应当是：政策法规是“身体”，明确职责；政府机构是“脑”，统一调度；物业、街道等基层组织是“眼、耳”，及时发现；执法队伍是“手”及时处置；人民群众是“心”，拥护查违，齐心控违。只有把身体框架搭好，整个系统才能有可操作性，才能赢取查违、控违的胜利。